一字之差的生死線？弱識別性商標如何跨過註冊門檻，又能保護多遠

「可麗捲」不能註冊，「銷魂麵」可以。兩件商標都是「一個詞＋一個食品名」，都指定使用於第 30 類；就本文聚焦的識別性爭點而言，都涉及商標法第 18 條、第 29 條，結論卻正好相反。

本文以智慧財產及商業法院 112 年度行商訴字第 53 號行政判決（「可麗捲」，主案）為主軸，以同院 112 年度行商訴字第 23 號行政判決（「銷魂麵」，對照案）作對照，再以中國「樊氏牛」案作有限度的延伸比較。三案共同指向一個問題：識別性偏弱的文字，其弱點會在不同程序階段反覆發作。申請註冊時，它可能因只是商品說明而被擋下；即使已經取得註冊，侵權訴訟中也可能因構成部分來自公有領域，而只能取得較窄的保護範圍。

兩個階段的共同判準，都是相關消費者究竟把該文字當成商品或服務的說明，還是當成指示來源的商標。

壹、本案適用之商標法條文（節錄）

「可麗捲」案適用 105 年 11 月 30 日修正公布之商標法；「銷魂麵」案依商標法第 50 條，以其註冊公告時（109 年 11 月 1 日）之規定為斷，亦為同一版本。

商標法第 18 條（商標與識別性之定義）

商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。
前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。

商標法第 29 條（欠缺識別性不得註冊；後天識別性）

商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。二、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。
有前項第一款或第三款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。
商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊。

第 18 條第 2 項給出識別性的定義：足以使相關消費者認識為指示商品或服務來源。第 29 條第 1 項則把不具識別性分成三類：描述性說明（第 1 款）、通用名稱（第 2 款）、其他不具識別性（第 3 款）。第 29 條第 2 項是救生索，但請注意射程：只有第一款或第三款規定之情形才能靠使用取得後天識別性，第 2 款的通用名稱被排除在外。

貳、案件評論

一、主案例解析：112 年度行商訴字第 53 號「可麗捲」

本案是商標註冊核駁的行政訴訟。原告於民國 111 年以未經設計的中文「可麗捲」申請註冊，指定使用於第 30 類米果、蛋捲、糕點、麵糊混料等商品。智慧財產局認有第 29 條第 1 項第 1 款及第 3 款情形，予以核駁；訴願亦遭駁回。

原告主張「可麗捲」是為建立品牌而獨創的詞彙，其於 110 年 12 月首次以之販售商品，用 Google 一字不差搜尋的結果全部連向原告官網與社群；退一步也構成暗示性標識。此外主張已取得後天識別性，舉出網紅合作、Instagram 粉絲數與按讚數、入選設計獎決審名單等事證。智慧財產局主張「可麗捲」與「可麗餅」（法語 Crêpe 諧音）僅一字之差，早在 100 年即有怡客咖啡的夏威夷可麗捲販售，該詞易被理解為商品特性的直接描述。

• 判斷的起點：消費者看到它時腦中浮現的是「一種食物」還是「一個牌子」。爭點不是這個詞是不是原告先想到的。
• 與既有食物名僅一字之差，就會被讀成同一種食物。「可麗捲」與「可麗餅」僅一字之差，「捲」本身有把東西掀起、翻轉或包覆之意，給予消費者「可麗捲餅」的印象。
• 關鍵證據：他人在原告之前就已經這樣用了。早自 100 年起，即有媒體、業者或消費者以「可麗捲」作為與「可麗餅」相同食物的通稱，並逐一列舉多筆具體使用實例，時間全部早於原告。
• 駁回「我自創」：時間軸不對。早於申請人的公開資料足以證明該文字已被他人用作同類商品名稱。
• 駁回「搜尋結果都指向我」：排序受到廣告投放影響。法院參酌原告自己提出的廣告後台資料截圖，指出此乃原告近期投入行銷廣告所致，不足以認定消費者的實際認知。
• 駁回「暗示性標識」：不需要想像力就懂的，就不是暗示。
• 後天識別性的證據被逐項否棄。判斷標準是市場使用後消費者是否已將其視為指示特定來源之標識。Google 搜尋日期在申請之後；網紅合作行銷距申請日僅約 4 個月；粉絲與貼文數量「不多」；最關鍵的是，原告實際行銷使用的圖樣是另一件已獲准註冊的組合商標，法院因此質疑原告是否真的有使用系爭商標行銷。
• 「烏龍茶；茶」部分走第 3 款；自己的行銷敘事也可能反過來削弱識別性。原告在品牌上市發表會即以「法國食材可麗捲」稱其商品，並與部落客合作行銷茶風味版本，消費者的認知印象仍是一種茶點，而非指示來源的標識。品牌自己如何命名、搭配行銷，也會塑造消費者對文字的理解；長期把商標文字當作商品種類來敘述，日後可能反過來成為欠缺識別性的證據。
• 一個藏在判決附圖裡的細節。原告在別案已就同一組文字「可麗捲」作了不專用聲明，卻在本案希望單獨取得該文字的專用權。不專用聲明是把不具識別性的部分排除在專用範圍之外，商標整體仍可註冊，但聲明本身不會賦予識別性。

判決結果：法院認定「可麗捲」有商標法第 29 條第 1 項第 1 款、第 3 款不得註冊之情形，亦不符合第 2 項。原告之訴駁回（113 年 5 月 2 日判決）。

二、對照案例解析：同樣是「詞＋食品名」，為什麼判不一樣？

112 年度行商訴字第 23 號「銷魂麵」案是商標異議的行政訴訟。商標權人於民國 108 年申請註冊「銷魂麵」，109 年獲准註冊，指定使用於第 30 類麵食商品。同業經營者提起異議，主張違反第 29 條第 1 項第 1、3 款，結論與主案相反：原告之訴駁回，註冊維持。

• 那個詞原本是在形容什麼？「可麗捲」與既有食物名僅一字之差，本身就指向一種食物。「銷魂」是固有詞彙，有「心迷神惑」之意，是用來表示人的心理狀態，而非形容麵食。
• 需不需要動用想像力，暗示與描述的分水嶺。消費者「實不需要想像力即可輕易理解」「可麗捲」與可麗餅相同，落入描述性；但需「運用一定程度的想像、思考、感受或推理」才能理解「銷魂麵」暗示令人心神迷惑，故屬暗示性描述而具先天識別性。
• 他人在先使用的證據強度天差地遠。主案的致命傷是被告舉出十餘筆早於原告的具體使用實例。對照案的異議人僅提出 2 筆早於申請日、卻晚於商標權人實際使用的貼文，無從證明註冊時競爭同業已普遍使用「銷魂」一詞。
• 電影台詞不能直接套用。異議人主張因知名電影虛擬菜餚使「銷魂」成為形容美味的日常語，法院區分得很細：該虛擬菜餚的名稱、給消費者的印象、外觀及字義都與「銷魂麵」不同。
• 使用證據對準的是不是「系爭商標本身」。主案敗在實際行銷使用的是另一個圖樣；對照案則相反，商標權人自 2015 年起即持續以「銷魂麵」作為餐點名稱使用，網路搜尋均指向其店舖，使用紀錄完整一致。
• 附帶一個程序上的教訓：商標行政訴訟採爭點主義。異議階段未於訴願程序延續爭執的爭點即告確定，不能再作為行政訴訟的標的。

判決結果：原告之訴駁回（112 年 10 月 31 日判決）。系爭商標之註冊並無不得註冊之情形，異議不成立的原處分合法。

兩案關鍵分歧點：那個詞本身指向什麼、消費者需不需要想像力、證據的時間軸與對準度——這三點正是下一段釋義要落回的構成要件。

三、延伸對照（中國）：弱識別性商標的保護範圍

這裡的弱識別性換成另一種結構：「姓氏＋通用餐飲名稱」，依景德鎮知識產權法庭發布的 2025 年度典型案例說明整理。「樊氏牛」骨粉商標糾紛處理的是識別性偏弱的商標在註冊之後能主張多寬的保護範圍。法院認為，被告商標整體與原告商標在文字構成、呼叫、視覺效果上均存在明顯差異；雙方共有的「姓氏＋正宗牛骨粉」部分屬於描述，顯著性較弱且部分屬於公共資源，故駁回原告全部訴訟請求。

與台灣的接點：構成要素來自公有領域者固有顯著性弱，即便經使用取得一定知名度，界定保護範圍時仍應審慎，思路與主案一致。差別在程序位置：主案在註冊門檻擋下，中國那則在侵權判斷時限縮保護範圍。同一個弱識別性問題，可在兩個階段發作。

參、商標法逐條釋義

第 29 條第 1 項第 1 款與第 2 款的分野。描述性與通用名稱不是同一件事。第 1 款判斷的是直接且明顯的描述，第 2 款處理的是該標識已經就是這類商品的通用名稱本身。兩者的法律後果差異極大。主案雖大量論述消費者的共同認知，聽起來很像第 2 款，法院最終適用的仍是第 1 款與第 3 款，本文依判決實際適用的條款分析。

第 29 條第 2 項的射程。只有第一款或第三款規定之情形才能因使用取得後天識別性，第 2 款的通用名稱不在其列。主案失敗的教訓可歸納四點：時間要足夠長、證據要早於或接近申請日、數據要能勾稽，且使用的必須就是系爭商標本身，不能是另一個含有它的組合圖樣。

第 29 條第 1 項第 3 款：概括條款的補漏功能。處理的是不屬於第 1、2 款、但仍不足以指示來源的標識。審查基準的 12 種例示並非窮盡列舉。主案的「烏龍茶；茶」部分正是走這條路：雖非茶本身的說明，卻因消費者的整體認知印象而仍無法指示來源。

第 29 條第 3 項：不專用聲明。聲明本身不會賦予識別性，其作用是讓出弱的部分、換整體可註冊；商品名偏描述性時，與其硬爭單獨註冊，不如納入具識別性的組合圖樣並作不專用聲明，先取得可用的權利，再靠後續使用累積後天識別性。

申請前先做一次誠實的檢索，看看想註冊的文字有沒有被別人拿來當商品名稱或商品說明使用。若標識偏描述性，後天識別性的證據要從第一天開始累積，行銷素材上出現的也必須就是準備申請的商標本身。即使成功註冊，也要對保護範圍保持合理期待：文字中若包含通用名稱、描述性詞彙或常見姓氏，法院在侵權判斷時仍可能限縮可排他的範圍。