把商標文字寫進文宣，算不算侵權？法院如何認定「商標使用」

本文以兩宗結論相反的判決對照：主案是智慧財產及商業法院 114 年度民商訴字第 12 號（「金順安及圖」商標，法院認定被告的祭祀文宣「非商標使用」、原告敗訴）；對照案是智慧財產法院 108 年民商訴字第 8 號（「老天祿」商標，法院認定被告「上海老天祿第二代自創品牌」的標示「構成商標使用」、侵權成立）。兩案用的是同一套法條、同一個「商標使用」判準，卻走向相反結果。以下先列出相關法條，再看法院怎麼適用。

壹、商標法原文

商標法第 5 條（商標之使用）

商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：
一、將商標用於商品或其包裝容器。
二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
三、將商標用於與提供服務有關之物品。
四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。
前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。

商標法第 36 條第 1 項第 1 款（描述性合理使用）

以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束。

商標法第 68 條（商標權之侵害）

未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

商標法第 69 條第 1 項（侵害之排除及防止）

商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。

這四條環環相扣：第 5 條先定義什麼叫「商標使用」，第 68 條把「未經同意的商標使用」界定為侵權，第 69 條給商標權人除去、防止的請求權，而第 36 條第 1 款則是被告最常用的逃生門，主張自己只是「描述性使用」、根本沒把它當商標。特別要留意的是，第 68 條開宗明義綁定「為行銷目的」，而何謂「行銷目的」與「使用」，又必須回頭適用第 5 條。也就是說，一件商標爭議的判斷順序，永遠是「先問第 5 條有沒有商標使用，再問第 68 條構不構成侵權，最後才輪到第 36 條能不能免責」。以下兩宗判決，爭的正是同一件事：被告的文字，究竟落在第 5 條的「商標使用」，還是第 36 條的「非商標使用」？

貳、案件評論

一、主案例解析：114 年度民商訴字第 12 號「金順安及圖」

本案爭議標的是宗教服務類的「金順安及圖」商標（註冊第 02403877 號，指定使用於第 045 類「籌劃宗教集會、代辦法會服務、舉行宗教儀式」）。這是一起把「宗教民俗活動」與「商標權」擺在一起檢驗的少見案例，爭的不是市場上的商品品牌，而是一艘王船的名字。

原告是系爭商標之商標權人，權利期間自民國 113 年 9 月 16 日至 123 年 9 月 15 日。原告主張，其家族自祖先輩即以「金順安」名義搭配船隻形貌傳世已久，並在家廟擺放以「金順安」為名的王船模型供人敬拜，多年來舉辦諸多法會、也曾組進香團至鹿港天后宮，已具一定知名度。被告未經同意，以「金順安」文字製作王船、成立「金順安號水手會」、舉辦「金順安號王科大典」，並將相關照片、旗幟、燈籠、牌樓與活動文宣發布於 Facebook 粉絲專頁與 Instagram，導致相關消費者混淆誤認，構成商標法第 68 條第 3 款侵權，爰依同法第 69 條第 1 項前段請求排除、防止侵害。

被告是下林碧龍宮及負責管理粉絲專頁與 Instagram 的幹部。被指摘的使用，散見於王船名號、宗教旗幟、燈籠飾品、牌樓、典禮行程表與活動海報等處，時間橫跨數年。被告另主張，這些「金順安」都是在敘述王船名稱與活動內容，並非把它當商標在賣。

本案核心爭點是：把「金順安」寫進祭祀文書與廣告文宣，究竟算不算商標法第 5 條所稱的「商標使用」？商標法第 5 條規定，商標之使用，是指「為行銷之目的」，將商標用於商品、服務或其有關之商業文書、廣告，且「足以使相關消費者認識其為商標」。法院沒有停在「文字有沒有相同」，而是回到商標權的效力起點與本質功能，一層層拆解。

第一關：商標權從註冊公告日才生效，公告前的使用管不到。商標法第 33 條第 1 項規定，商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為 10 年。系爭商標於 113 年 9 月 16 日註冊公告，法院因此認定它「自 113 年 9 月 16 日始生效力」。而被告製作王船、成立水手會、舉辦法會等祭祀行為，連同當時同步發布的貼文，絕大多數都發生在公告日之前。對於這些較早的行為，法院直接指出「自無侵害系爭商標之可能」。商標權還沒生效以前，別人怎麼用都談不上侵害，這一刀先砍掉了大半的請求。

關鍵標準：商標使用的「三要件」。針對公告日之後仍留存、繼續刊登的內容，法院援引商標法第 5 條第 1 項第 1、4 款，歸納出商標使用的三個要件：⑴使用人須基於行銷商品或服務之目的而使用；⑵須有使用商標之行為；⑶須足以使相關消費者認識其為商標。三者缺一，就不成立商標法上的「使用」，也就談不上第 68 條的侵權。

法理核心：商標保護的是「識別來源」的功能，不是那串文字。法院強調，商標最主要的功能在於識別商品或服務的來源，這也是維護公平、自由競爭市場正常運作不可或缺的要素。因此第三要件所稱「足以使相關消費者認識其為商標」，意思是客觀上必須讓消費者能把它認作來源標識，才具備識別功能。法院進一步說明：當商標權人以外的第三人使用同一文字，若其使用結果「可能造成相關消費者對商品或服務來源產生混淆誤認、而無法藉由商標正確識別來源」時，才需要被禁止。法律要防的是消費者「認錯來源」，而不是單純有人「用到同樣的字」。

本案事實涵攝：字體沒有突出，只是在講王船名稱。法院綜合檢視被告在粉絲專頁與 Instagram 發布的活動海報、典禮行程表、宗教旗幟與王船照片後指出，其中「金順安號」「船號【金順安】」「金順安號水手會」等記載，前後文都在說明宮廟經擲筊由神明選出王船名稱為金順安，以及開光、祭祀活動的排序位置與流程。這些「金順安」的字體大小、字型、顏色都與前後文字一致，「並無特別突出而可供消費者識別其為商標之處」，只是讓觀看者理解王船名稱與活動內容，並非以行銷目的對相關消費者使用，因此不符合商標法第 5 條第 4 款。

延伸主張一：申請註冊 ≠ 商標使用。原告主張被告曾以近似圖文向智慧局申請註冊商標，足證有作商標使用之意思。法院回應：「商標申請註冊之審核與是否為商標法第 5 條商標使用之認定標準，並非相同」，不能因對方去申請註冊，就回推它先前的祭祀文宣即屬商標使用。

延伸主張二：收費 ≠ 行銷目的。原告主張活動有收取費用故屬行銷行為。法院指出，文宣載明的費用是建醮活動的參加普渡或製作王船之費用，並非以「金順安」作為商品售價，自非行銷目的。

背後的價值權衡：宗教民俗的名稱，不宜輕易被單一權利人壟斷。這則判決還隱含一層政策考量。王船、王科大典等是地方宮廟長年累積的民俗活動，其名稱往往先於商標註冊而存在、且為社群共同使用。若只因某人事後取得註冊，就能禁止他人在祭祀脈絡中提及同一名稱，將使商標權的排他效力延伸到「敘述性、儀式性的公共表達」，反而破壞商標法所要維護的公平競爭與資訊流通。

法院認定被告的行為，一部分發生在系爭商標註冊公告日之前，其餘則客觀上不足以使消費者認識「金順安」為被告的商標，均非商標法第 5 條所稱的「商標使用」。既然不構成使用，第 68 條第 3 款侵權即無所附麗，依第 69 條第 1 項請求排除、防止也失所依據。判決主文為：原告之訴及假執行之聲請均駁回。原告手上確實有註冊商標，但被告並沒有把「金順安」當商標用，商標權的排他效力自然使不上力。判決真正劃下的界線是「使用方式」，而不是「文字歸誰」。

二、對照案例解析：同樣的爭點，為什麼判不一樣？

108 年民商訴字第 8 號「老天祿」商標案，爭的跟主案是同一件事：被告在滷味商品與文宣上使用的文字，到底算不算「商標使用」、能不能主張第 36 條第 1 款的「非商標使用／描述性合理使用」而不受商標權拘束？原告經營西門町著名的老天祿滷味；被告金饌企業社與祿大食品公司，在滷味產品與行銷文宣上打出「上海老天祿第二代自創品牌」「上海老天祿第二代的店」等字樣，其中金饌企業社的店面距離原告不到 60 公尺，還在店門外跑馬燈以碩大字體標示相關字樣。被告抗辯：這只是在說明經營者是「上海老天祿」創辦人的第二代、傳承自老店，是事實敘述而非商標使用，並主張善意先使用與指示性合理使用。結論卻與主案相反，法院認定這就是商標使用，侵權成立。

法院同樣回到「商標在連結商品與特定符號、以建立來源連結」的本質，但這次認定：「上海老天祿第二代自創品牌」表面上是說明來源出自老店第二代，但「在實質意義上就在表明商品的來源與『上海老天祿』經營者存在有某種連結關係」，會讓消費者產生這樣的聯想，「這與商標就是在連結商品與特定的符號標識，以建立其間的連結關係，其實有著相同的效果與功能」，因此就是具有商標效果、功能的商標使用。同樣問「有沒有發揮識別／連結來源的功能」，主案的答案是「沒有，只是活動名稱」，本案的答案卻是「有，是在攀附老店來標識商品來源」。

• 使用載體不同。主案的「金順安」出現在祭祀流程說明、王船名稱，字體與前後文一致、不突出；本案的文字則直接用在滷味「商品」的招牌、看板、立牌、包裝與網頁行銷上，且其中最具識別性的「老天祿」三字與原告據爭商標相同，客觀上足以使消費者聯想商品來源與「老天祿」有關。
• 第 36 條第 1 款的逃生門，這次關上了。法院指出，第 36 條第 1 款要能免責，前提是「以符合商業交易習慣之誠實信用方法……非作為商標使用」；既然被告的文字已具實質商標使用效果，就不屬於該款「不受商標權效力拘束」的情形。相對地，主案的「金順安」自始被認定「非商標使用」，根本還沒走到第 36 條就已出局。
• 有無「主觀攀附、突出使用」的跡象。法院注意到，被告標榜「第二代」是為了借用消費者對「第一代」知名老店的認識來快速吸引目光，帶有攀附高知名度、使人誤認加盟或關係企業的意味；加上金饌企業社與原告店面同街、相距不到 60 公尺，更添混淆可能。至於善意先使用，法院認為被告舉證只能證明老店曾用於「糕餅糖果」，無法證明「上海老天祿」商標先使用於「滷味」商品，抗辯不成立；至於指示性合理使用的主張，法院指出「商標權的侵害及排除、防止，並不以侵害人有侵害的意思及必要為前提」，仍不影響原告請求排除。
• 合作廠商誤用也擋不住「防止」請求。被告之一坦承曾有合作的網購平台誤植原告商標，但抗辯已移除改善。法院認為，即使已移除，也不能保證日後不再發生，且該被告對合作廠商的誤用「應存有可歸責之處」，故仍得依第 69 條第 1 項請求防止。

法院判被告不得將相同或近似於原告商標之標識使用於同一或類似商品，已使用之廣告看板、貼紙、立牌、包裝盒、網頁、臉書粉絲團等均應銷毀或刪除（原告將全部據爭商標約化為固定簡稱、以及要求登報的擴張請求，則部分駁回）。

兩案關鍵分歧點有三：其一，使用載體：主案是純敘述性的祭祀文書與活動說明，對照案是商品行銷的招牌與廣告；其二，是否突出而足以識別來源：主案字體與前後文一致、無特別突出，對照案則以具識別性的「老天祿」文字標榜、足使消費者連結來源；其三，是否發揮攀附／連結來源的實質功能：主案只是讓人知道王船叫什麼名字，對照案卻在讓人把滷味連結到「老天祿」老店。

參、商標法逐條釋義

回到法條本身，兩案的分歧其實都能精準對應到條文的構成要件上。

第 5 條（商標之使用）：重點在第三個要件「足以使相關消費者認識其為商標」。認定商標使用應具備三項要件：使用人係在從事行銷等商業交易過程而使用、須有第 5 條所列的使用行為態樣、且須「足以使相關消費者認識其為商標」。其中第三個要件是本質所在：商標最主要的功能在於識別商品或服務來源，所以縱有行銷目的與積極使用行為，仍須客觀上足以使相關消費者認識其為商標，才具商標的識別功能。逐條釋義書所引的案例很能說明界線：把「貝多芬」置於床墊商品名稱前、以「貝多芬乳膠墊」行銷，因與商品品質功能無關、具識別性，消費者會視為來源標識，屬商標使用；反之，把「萃取」二字夾在「生機精華萃取機」整體字義中、字體排版一致而無從抽離者，消費者不會認知其為商標，即非商標使用。主案的「金順安」正屬後者，對照案的「上海老天祿第二代」則被認定實質上在連結商品與老店來源、發揮識別功能，通過第三要件而構成商標使用。

第 68 條（商標權之侵害）：排他範圍的核心是「保護來源識別、避免混淆誤認」。本條在界定商標權人得排除他人使用的排他範圍，其目的主要在於確保商標指示商品或服務來源的功能不受到破壞，並保護相關消費者不致發生混淆誤認之虞。第 68 條的侵權判斷，接在第 5 條「有沒有商標使用」之後，先確認有商標使用，才進一步問商標近似、商品類似與混淆誤認之虞。主案因為根本不成立第 5 條的商標使用，等於在第 68 條門口就止步；對照案則因文字具識別性、使用於類似的滷味商品、足使消費者聯想來源，落入第 68 條的排他範圍而侵權成立。第 68 條第 1 款（同一商品用相同商標）在法律上直接推定侵害、不以混淆誤認之虞為必要，第 2、3 款則須有混淆誤認之虞，實務判斷時務必先分清楚踩到的是哪一款。

第 36 條第 1 款（描述性合理使用）：只在「非作為商標使用」時才開門。這道被告最愛的抗辯，前提是「以誠實信用方法表示商品或服務本身之說明，非作為商標使用」。一旦法院認定某項文字「具有實質商標使用效果」，就自動排除本款的適用；只有在文字純屬說明、未被當商標用時，才有本款發揮餘地。對照案正是踩線失敗的示範，被告想用「只是說明第二代身分」來免責，卻因該說明實際上發揮了連結來源的商標功能而破功；主案則因自始被認定非商標使用，反而無須動用本款就已脫身。

無論是要主張權利還是要防禦，判斷與蒐證的重心，都不該放在「文字有沒有相同」，而該對準第 5 條第三個要件：對方是否「以突出、可識別的方式，將該文字用於商品或行銷，足以使消費者把它認作來源標識」。同樣一組字，貼在商品行銷的招牌上、放大突出，往往就是商標使用；埋在活動說明、字體與前後文一致而不突出，通常就只是敘述。分清這條界線，才知道下一次爭議該把舉證力氣花在哪個要件上。